一、案件背景

何*华于为运营位于环江县某林场的电解锌项目，于2004年10月13日在环江县工商局注册成立环江毛南族自治县某冶炼有限公司。公司成立后为了办理电解锌项目相关审批手续，已交给县财政700多万元。其中何*华本人已在该项目投入了500多万元。后由于资金紧张，何*华便以发包项目土建工程为由向受害人收取履约保证金约200万元。受害人在索款未果的情况下报警，公安机关以何*华涉嫌合同诈骗为由抓捕，随后环江县检察院以合同诈骗罪向环江县人民法院提起公诉。一审法院以合同诈骗罪判处何*华刑罚。

二、本案代理经过

本站熊潇敏律师接受何*华的委托后，作为二审辩护律师前往河池市中级法院调阅案卷，并赴环江县看守所会见了何某，掌握了案情。在阅卷过程中，发现一审法院对本案的事实的认定上还存在许多问题，在定性上还值得商榷，为让二审法院重视本案，真正做到公平、公正，特向二审法院提交了一份《律师意见》。随便向二审法院递交了《辩护词》，全方面陈述辩护律师的辩护意见。

三、向河池市中级法院提交的《律师意见》

关于何*华合同诈骗一案的

律师意见书

河池市中级人民法院：

广西远东律师事务所接受被告人何*华的委托指派熊潇敏律师作为其二审阶段的辩护人，现就被告人何*华合同诈骗一案提出以下几点律师意见，望合议庭给予充分重视。

一、关于本案的定性问题

本案公安机关以合同诈骗罪立案侦查，环江县人民检察院以合同诈骗罪起诉，环江县人民法院亦以合同诈骗罪定罪量刑。本案关键的证据为受害人的陈述及被告人何*华的供述。通读目前在卷的案件材料，有关受害人的陈述却有着矛盾的两个版本。即受害人报案的陈述材料与受害人开庭后向法院提供的《关于何*华的案件的情况说明》，以及一审法院2010年5月27日对受害人的调查笔录（已附卷），这些材料均证明了受害人当时与何*华的公司签订合同时，受害人是知道何*华的公司并没有取得土地证，何*华提出暂借一点资金用来办理土地证，等开工后十天再退给受害人。受害人是因为为了快点办到土地证顺利开工就借给何*华。

受害人已在《关于何*华的案件的情况说明》中清楚说明了当时与何*华公司签订合同并预付履约保证金是一种借贷关系。但是一审法院在一审开完庭后，没有充分重视这一细节，没有再次复庭核实，这关乎罪与非罪的问题。因此，建议二审法院非常有必要开庭核查这一事实。

二、关于是否应通知受害人出庭作证的问题

鉴于受害人有相互矛盾的证词，二审法院有必要通知受害人到庭说明为何在公安机关作出了被告人何*华欺骗受害人并非法占有履约保证金的陈述，而事后又向一审法院出具的说明中，提到的是暂时借给何*华使用以便尽快办理土地使用证尽快开工。而在本律师接受何*华的二审委托后，发现在2010年7月19日，受害人又联名写了一份《关于何*华一案的情况说明》，要求河池市中级法院对此案以经济纠纷案件处理。

此外，对于一审法院在一审开庭完后作出的调查笔录，有必要通过二审开庭的法庭质证，听取公诉机关及被告人、辩护人的质证意见，再决定能否作为本案的定案依据。

三、关于是否单位犯罪的问题

退一万步说，假定一审法院认定的罪名成立，那么，是因为何*华所创办的公司犯罪（即单位犯罪），以此追究公司主要负责人刑事责任，还是因为何*华属于自然人的犯罪？一审法院没有查明。但从一审判决书的行文逻辑来看，是认定何*华属于自然人的犯罪。

综观本案来看，何*华与受害人签订合同是以公司的名义签订的，按刑法理论，如果要认定何*华是自然人的犯罪而非公司犯罪，那么，何*华成立公司即作为其犯罪的手段和工具，即是为合同诈骗犯罪而成立公司。但事实上，何*华成立公司并非是为了合同诈骗才尽其用成立公司。何*华成立公司确实是在运作电解锌这一项目，何*华申办的一系例的审批文件、证照即是明证。因此，认定何*华通过成立公司继而进行合同诈骗，即认定何*华为自然人犯罪理由显然不足。

那么，何*华的公司是否是单位犯罪？从目前的证据材料来看，单位犯罪的构成要件不足，难于成立。更为重要的是，环江县检察院没有按单位犯罪起诉，一审法院也未按单位犯罪作出判决，而是按自然人犯罪处理。但按自然人犯罪，显然“何*华为合同诈骗而成立公司”的推理又难于成立。

综上，本律师认为，何*华合同诈骗一案存在诸多问题，涉及到罪与非罪，自然人犯罪还是单位犯罪的问题。为能正确应用刑事法律，打击刑事犯罪，保护公民的合法权益不受侵犯，强烈建议二审法院本着认真、负责、严谨、审慎的态度对本案公开开庭审理，以排除疑问，还事实真相，作出正确的判决，使案件经得起历史的考验！

此致

                                  广西远东律师事务所

熊潇敏律师

二0一0年九月六日

附：受害人2010年7月19日出具的《关于何*华一案的情况说明》

四、向河池市中级法院提交的《辩护词》

被告人何*华合同诈骗一案
辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

广西远东律师事务所接受被告人何*华的委托，指派我担任其二审阶段的辩护律师。就本案一审法院认定的事实及本案争议的焦点提出如下辩护意见，供合议庭合议时参考。
    一、被告人何*华不具有“以非法占有为目的”的主观故意。

认定合同诈骗罪构成的关键在于行为人占有受害人的财产是否是以非法占有为目的。如果行为人不具有非法占有为目的，即不构成合同诈骗罪。结合本案，被告人何*华不具有非法占有为目的的主观故意，具体理由如下：

1、何*华与各“受害人”签订合同时，工程施工队的选定是项目顺利进展要解决的实际问题、签订工程承包合同的时机的早晚不能作为判断何*华具有非法占有为目的故意的依据。。

合同诈骗是目的型犯罪，按照目的型犯罪的一般原理，行为人先有骗取他人财物的内心起因，进而希望或追求非法占有的目的，然后在此目的支配下选择合同这一形式，着手准备和实施犯罪行为。因此，行为人如具有非法占有他人财物目的故意，并实施了获取他人财物的行为，就构成合同诈骗罪。非法占有为目的的认定是合同诈骗罪认定的关键。

在当时的市场背景下，有色金属价格上扬，市场看好，电解锌项目的上马是顺应当时市场需求，当地政府及自治区政府有关部门对该项目也非常重视并给予极大的帮助与支持，立项审批文件办理顺利，加之被告人何*华所办的公司（下称“金港公司”）也与香港英特莱银团投资基金有限公司亦签订了合作经营项目的合同书，土方工程亦顺理成章纳入公司考虑的范围。在这样的乐观形势下，何*华为了加快项目的各项工作进度，通过签订工程施工合同收取履约保证金这样一种融资方式，筹备更充足资金补充项目所需资金，无非是想让项目的各项手续办理得更快，从而使工程尽早开工。在这个过程中，金港公司电解锌项目是真实的，工程要开工也是客观存在的。对于土方工程，我们可从两方面者分析：首先，土方工程是不是真实的？是否一定要开工？其次金港公司是否有履行合同的能力？对于第一问题，勿庸置疑项目是真实存在的。而工程是否一定要开工，本辩护人认为，随着项目顺利进展下去（如按当时的计划能如愿执行），工程一定会提上日程。只是时间早晚的问题。但是我们不能说，金港公司在签订工程施工合同的时机把握上，土方工程合同的签订工作提前了，就得出金港公司当时没有履行合同能力的判断，这是错误的。我们应该从当时的环境去分析金港公司有无履行能力。在当时项目各方面工作进展顺利，且将有2个多亿的外资注入的情况下，不应去怀疑公司没有履行合同的能力。

2、在外资方反悔单方中止合约、资金链出现断裂的情况下，被告人何*华到外地千方百计融资，尽最大能力使项目各项工作继续进行，何*华的融资努力也是金港公司努力确保工程合同得以履行的表现。

根据刑法第二百二十四条第 (四)项规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”可认定为合同诈骗罪。而一审判决中亦提到何*华逃匿。我们认为，何*华在当时外资方退出合作经营，在项目面临资金压力的情况下，唯一的出路就是融资，寻找资金雄厚的投资人加盟，才能使项目走上正常轨道，也是在避免造成更大的损失。为此，何*华到北京、深圳、上海等地去融资，他不是逃匿，不能将何*华离开环江到外地融资就认为是逃匿，这样片面的理解将得出错误的结论，最终影响到案件的定性。这恰恰说明，被告人何*华在设法搞活项目，也在努力让所签下的工程施工合同得到切实履行。而工程承包合同得以履行了，也说明项目运营走上正轨，项目走上正轨正是被告何*华追求的目的。由此看来，何*华离开环江融资是为了项目的正常运转。相反，如果何*华天天在环江坐在办公室，这样也无益于公司项目的运营，对公司及工程施工承包人更百害而无一益。

3、被告人何*华代表公司收到的这些所谓的履约保证金，并没有转移他处，何秀也没随意挥霍，更没有挪作他用，而是用于项目。

何*华收到这些钱一部分作为项目的补充资金加快了办各种证照的速度，一部分是拿去招商引资，如果项目通过融资得到进一步的改善，将为工程承包合同的履行创造有利条件，公司与受害人签订的工程承包合同将得以履行。因此，何*华对于所谓的履约保证金的占用上，不具有“以非法占有为目的”的故意。

4、何*华代表公司与受害人签订工程承包合同时，何*华已明确告知受害人项目进度情况，受害人确已明知不存在受欺骗的情形。

从受害人江*春、李*萍、刘*华、宾*业在一审法院的调查笔录中陈述以及李*萍、江*春、黄繁富（路*的代理人）、刘*华、宾*业提交给河池市中级法院的《关于何*华一案的情况说明》均表明当时被告人何*华是将该项目没有办理土地证等实际情况告知了受害人，不存在隐瞒和欺骗的情形。

5、在与何*华公司签订土建承包施工合同后，从江*春直接汇款50万元到广西林业局账户以及何*华以办理土地证使用证缺钱为由让路*多付6万元的细节上看，当时受害人已明知金港公司仍在办理土地使用证手续，工程不会很快开工。

6、从何*华自己投入的资金已达500多万元，而金港公司收到的履约保证金也就200多万元，何*华难道为了非法占有200多万元却为该项目投入500多万元，这不符合一般人的思维逻辑。

综上，本辩护人认为，何*华并不具有“非法占有为目的”的主观故意。

二、受害人李*萍、江*春、路*（黄*富）、刘*华、宾*业共同书写的《关于何*华一案的情况说明》表明借贷关系明显成立，亦排除了何*华有非法占有他人财产为目的的故意。

在本案在一审审理过程中，即2010年5月20日江*春、李*萍、刘*华、宾*业已在一审法院的调查笔录中承认当时与何*华签合同时，金港公司正在办理用地手续，出于信任在签订合同时将所谓的履约保证金借给何*华。2010年7月19日，受害人李*萍、江*春、路*（黄*富）、刘*华、宾*业共同书写的《关于何*华一案的情况说明》，这一份材料强调了何*华当时并没有骗他们，知道何*华是做事业的人才把钱借给他。再一次强调了他们之间是借贷关系。从现有的证据来看，我们认为至少何*华不是骗受害人李*萍、江*春、路*（黄繁富）、刘*华、宾*业的钱，对应的金额应予减除，不应作为犯罪金额计算。

三、关于何*华“借鸡下蛋”的行为不具有非法占有他人财产的故意。

即便受害人没有出具材料证实其与金港公司何*华间存有借贷关系。那么，何*华“借鸡下蛋”的行为定性将成为本案另一个争议的重点。

所谓“借鸡下蛋”，就是说当事人在没有资金的情况下，依靠虚构事实骗得的资金进行经营，盈利了可以履行合同，亏损了则无法返还骗取的财物和资金，一般被称为 “借鸡下蛋” 或“拆东墙补西墙”。假如被告人何*华没有向受害人说清项目进度，受害人不是借钱给何*华使用的话，那么，何*华的行为就属于“借鸡下蛋”的行为。即利用受害人的部分财力去办理项目的事项。

本辩护律师非常赞同最高人民法院高级法官顾保华的观点。顾保华法官认为：实践中，确有当事人在签订合同中使用欺骗手段，在履行合同中具有欺诈行为，但其目的并非为非法占有他人财物，而是为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等，对此，不宜以合同诈骗论处。
    民事欺诈行为与合同诈骗犯罪，尽管客观方面都有虚构事实或隐瞒真相，利用对方错误认识获益的行为，但两者间有本质的区别。民事欺诈中，行为人之所以采取欺骗方法，主观上是为了使对方产生错误认识，做出错误的意思表示，然后通过履行该民事行为而牟利，其目的是获取因履行民事行为而产生的“增值利益”而非对方财物本身。而合同诈骗犯罪，行为人主观上是想非法占有对方财物本身。对于为签订合同而使用欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，即使客观上造成对方当事人财产损失，也不应追究当事人的刑事责任。绝不能将行为人采取的欺诈行为与案件的其他事实分离出来单独进行评价。就本案而言，即使何*华隐瞒未办得土地证的真相与本案的受害人签订工程承包合同，何*华本人也是因为当时项目面临资金短缺的实际困难，然后欲通过受害人的资金“拆东墙被西墙”，这只是一种民事欺诈的行为，何*华其本人不是想非法占有受害人的资金。因为钱投入到项目中，以后运作之后，何*华还是要还给受害人，不是拿了钱之后就逃之夭夭，不是那种根本不想还钱的情形。本辩护律师认为，何只是暂时的“占用”，而不是“非法占有”。

因此，被告人何*华即使有“借鸡下蛋”的行为，也不具有非法有占他人财产的故意，也不能认定为合同诈骗犯罪。
    四、关于何平*扣车行为定性的问题

在一审判决书中对于何平*扣车抵债的行为没有提及。事实上，2009年4月12日何*华在南宁市公园派出所与何平*签有一份《调解书》。《调解书》第二条约定，何*华在未还款前将广州本田雅阁1部抵押给何平*。《调解书》第七条约定，若何*华在2009年4月30日前未能及时还款，则乙方有权拍卖车辆。从《调解书》的约定来看，双方已将确认双方是一种债权债务关系，何平*质押车辆的行为是在行使民商事法律范畴的质押权利。何平*依据《调解书》的约定，其的损失将得到补偿。

因此，我们认为一审法院将何*华与何平*之间早已确认为民事纠纷争议再认定为刑事犯罪有违反刑事法律的规定。同时，何平*依据《调解书》的约定，其一直占有车辆，其完全可以通过拍卖车辆使其自身的损失得到弥补。即便认定为刑事犯罪，那么何平*得到弥补的损失部分也不应计入何*华犯罪金额当中。

五、本案需说明的两个问题

1、银行存款凭条的问题

一审辩护人已代表家属向法庭提交了银行存款回单4份。主要想证明2008年案发前，被告何*华已退给路*6万元，退还何平*16万元。4份银行回单证实何平*银行卡于2007年9月17日、2008年4月1日、2008年4月19日分别还款0.6万元、5.4万元、10万元以及路*银行账户于2007年10月16日存入现金6万元的事实。然后一审法院以无法查明存入该账户的姓名为由，对这些证据不予采信。本辩护人认为，对于这些款项一审法院完全可以根据银行凭条的到相关银行网点进行查询存款底单，不至于如一审法院所说无法查明存入该账户的姓名。我们认为不是查不明的问题，是一审法院没有去查的问题。

因此，我们强烈建议二审法院根据存款凭条到相关银行网点进行查询（已提交《调查取证申请书》点击>>>），以便明确被告人何*华是否在案发前就已经向何平*、路*等人还款。这也能印证被告何*华不存在“以非法占有为目的”的主观故意，否则其也不会主动还款。

2、犯罪数额的问题

鉴于何平*、路*在案发前已收到何*华的部分还款，何平*对何*华的车辆进行了质押并有权拍卖弥补损失，以及受害人李*萍、江*春、路*（黄繁富）、刘*华、宾*业承认其与何*华间是借款关系，不存在诈骗的事实，那么，退一万步说何*华是合同诈骗，在犯罪金额的认定上亦应将上述对应的数额予以扣除。

    综上，本辩护律师认为，被告人何*华主观上没有以非法占有为目的，其与受害人之间的关系应属民事关系调整的范畴，不应当认定为犯罪。为此，建议二审法院对被告人何*华宣告无罪。

                             广西远东律师事务所

                               熊潇敏 律师

                             二0一0年九月九日